另一種立場針鋒相對，認(rèn)為有利于行為人的法律之溯及力高于裁決的既判力。如西班牙《刑法》第二十四條規(guī)定：“即使法律規(guī)定時已被明確判決，被判決者正在服刑，只要對于犯罪及過失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。”意大利《刑法》第二條規(guī)定：“行為后法律變更為不處罰者，其行為不為罪;其已判決者,終止其刑之執(zhí)行及效力。”俄羅斯《刑法典》第十條也規(guī)定：“規(guī)定行為不構(gòu)成犯罪，減輕刑罰或者以其它方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的效力，既適用于在該法律生效以前實施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已經(jīng)服刑完畢但有前科的人。如果犯罪人因犯罪行為正在服刑，而新的刑事法律對該行為規(guī)定了較輕的刑罰，則應(yīng)在新刑事法律規(guī)定的限度內(nèi)減輕刑罰。”
   第三種立場則采取折衷說，認(rèn)為新法的出罪化規(guī)定高于裁決的既判力，對已生效的裁決有溯及力，但新法的弱化刑罰規(guī)定低于裁決的既判力，對于已生效的裁決沒有溯及力。如法國第一百一十二-四條規(guī)定：“新刑法的即行適用不影響依據(jù)舊法完成法律行為的有效性。但是已受到刑罰宣判之行為，依判決后之法律不再具刑事犯罪性質(zhì)時，刑罰停止執(zhí)行。”
   對于既判力與溯及力問題，我國1979年《刑法》沒有直接回答，1997年《刑法》從維護國家判決穩(wěn)定性的立場出發(fā)，采取了第一種立場，認(rèn)為既判力高于溯及力。現(xiàn)行刑法采取這種立場主要有現(xiàn)實和觀念等多方面的原因。
 從現(xiàn)實的角度來看，我國正處于轉(zhuǎn)型社會，既定的法律往往無法適應(yīng)飛速變遷的社會環(huán)境，刑法修改的頻率較大。從1997年至今，刑法已經(jīng)歷經(jīng)十一次修正。因此，如果對行為人有利的法律可以溯及已經(jīng)生效的判決，那將導(dǎo)致大量的已決案件涌向各級法院，造成嚴(yán)重的審力不足。另外，長期的法律虛無主義傳統(tǒng)也使我們?nèi)狈Ψ傻淖鹬兀瑯淞⒎ㄔ号袥Q的權(quán)威亦是當(dāng)務(wù)之急。

  從觀念的角度來看則是長期社會本位思維。司法機關(guān)習(xí)慣性認(rèn)為社會利益高于個人利益，認(rèn)為刑法最重要的使命在于懲罰犯罪，而保障人權(quán)只是懲罰犯罪的下位價值。因此在既判力和溯及力的沖突中，也就自然會認(rèn)為前者效力要高于后者。
  法律問題非常復(fù)雜，任何一種立場都具有相對的合理性，不宜陷入獨斷論的惡性循環(huán)。作為一種智識上的鴉片，獨斷論往往需要更多的獨斷來證明自己的正確。現(xiàn)實問題并不是非黑即白，非此即彼，折衷立場有一定合理性，在將來修改刑法時可以予以考
。
   首先，刑法既要懲罰犯罪，又要保障人權(quán)。兩者互相制約與平衡，是并列而非主次關(guān)系，不能厚此薄彼，不能為了保障人權(quán)完全漠視懲罰犯罪的需要，也不能為了懲罰犯罪無視人權(quán)保障的任務(wù)。新法出罪化規(guī)定代表著法律政策的根本性改變，既然新法認(rèn)為行為不再具有社會危害性，維持既定的有罪判決也很難獲得民眾的認(rèn)同，反而會極大地影響法律的尊嚴(yán)。法的權(quán)威和尊嚴(yán)并不單靠強力的推行，還需要民眾真心的認(rèn)同。
   第二、新法的除罪化的規(guī)定表明服刑人的社會危害性和人身危險性已經(jīng)消除，因此對他們懲罰的依據(jù)也就相應(yīng)消失。在這種前提下，如果繼續(xù)維持以前的判決，顯然不符合刑罰的目的。缺乏正當(dāng)性的懲罰也很難獲得服刑人員的認(rèn)可，他們很難安心“改造”，甚至?xí)せ麄儗ι鐣膽崙亢统鸷蓿瑢?dǎo)致出獄之后，“再次”實施犯罪。
   第三、行刑本身也是有成本的，對于沒有必要施加懲罰的行為人讓其提前釋放反而可以節(jié)約司法資源，也有助于司法機關(guān)利用有限的資源去對付更為嚴(yán)重的犯罪，這在司法資源相對匱乏的我國尤為迫切。
   當(dāng)然，刑法修改需要假以時日，司法機關(guān)當(dāng)前能夠做的就是為他們積極地尋求減刑和假釋的機會。法律一個小小的調(diào)整，背后是一個個具體人的悲歡離合。有溫度的司法應(yīng)該在法律變更之后，積極地進行補救，而不是無動于衷。比如，刑法規(guī)定的假釋條件是“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十三年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。”新法的除罪化規(guī)定可以考慮解釋為最高人民法院予以假釋的特殊情況。另外，憲法也規(guī)定了特赦制度，如果啟動赦免程序，也可以免除相關(guān)服刑人員的刑罰。
  剛性法律也應(yīng)有柔軟的一面，它應(yīng)該體會人性的軟弱，慰藉被誤傷的心靈，帶給人們對正義與良善的盼望。子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”法律不能無視民眾的常情常感，法的權(quán)威和尊嚴(yán)并不是一種抽象的說辭，也非形而上學(xué)的邏輯推導(dǎo)，從根本上來說它必須歸結(jié)于對具體個體權(quán)利的尊重與捍衛(wèi)，從而獲得民眾內(nèi)心深處的尊重與敬畏。

作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。